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案例评析
《刑法修正案(十一)》中第142条药品犯罪修改了些什么
时间:2021-05-11 16:45:56浏览次数:

2021年3月1日生效的将《刑法》第141条、第142条第2款直接删除,部分律师将之理解为《刑法修正案(十一)》中假药、劣药认定标准将会与《药品管理法》分道扬镳。一昧将《刑法修正案(十一)》与现行《药品管理法》分离只会损伤法秩序的统一性与融贯性。更何况《药品管理法》仍然存在概念竞合、具体类型混同等弊端,需要在特别规范与普通规范的意义上重新审视和处理。考虑到传统的假药与劣药两分模式,将其理解为刚性挂钩的解除才是上选。


《刑法修正案(十一)》中第142条药品犯罪修改了些什么(图1)


一、《刑法修正案(十一)》前对于假药与劣药的区分

在2015年《药品管理法》的第48条中,假药的界定采取了“2+6”模式,前2种为假药的一般情形,后6种为按假药论的情形。第四十八条 禁止生产(包括配制,下同)、销售假药。根据该法第四十八条的相关规定:

有下列情形之一的,为假药:

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的;

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品,按假药论处:

(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;

(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;

(三)变质的;

(四)被污染的;

(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;

(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”


《刑法修正案(十一)》中第142条药品犯罪修改了些什么(图2)


而在2019年《药品管理法》第98条区分规定了假药与劣药的区别:

有下列情形之一的,为假药:

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符;

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品;

(三)变质的药品;

(四)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

有下列情形之一的,为劣药:

(一)药品成份的含量不符合国家药品标准;

(二)被污染的药品;

(三)未标明或者更改有效期的药品;

(四)未注明或者更改产品批号的药品;

(五)超过有效期的药品;

(六)擅自添加防腐剂、辅料的药品;

(七)其他不符合药品标准的药品。 

对比2015年与2019年修改的《药品管理法》,两种假药的一般情形得以保留,但四种按假药论的情形中,则仅有第(3)种、第(6)种情形得以保留。法院将既有的假药概念收敛在某种实质的、功能性的视角之下,假药的认定标准是该药物是否具备相应的药物成份与实际疗效标准。


《刑法修正案(十一)》中第142条药品犯罪修改了些什么(图3)


二、《刑法修正案(十一)》的改变

《刑法修正案(十一)》中第六、七条明确将刑法第一百四十二条修改为:“生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。” 并且在刑法第一百四十二条后增加一条,作为第一百四十二条之一:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;

(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;

(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;

(四)编造生产、检验记录的。

有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”


《刑法修正案(十一)》中第142条药品犯罪修改了些什么(图4)


在新增第142条之一中,法定刑被设置成两档:3年以下有期徒刑;3年以上7年以下有期徒刑。其中,前一刑档是以“足以严重危害人体健康的”为门槛;后一刑档则以“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”为条件。并没有提到假药与劣药之分,而是统一标准为在得出判断为假药或是劣药的判断结果之前,该药物只要对公众健康造成危险的都可以追究生产与销售方的刑事责任。

对此我所律师对其的解读是——药品对公众健康的具体危险或实害结果会影响本罪的成立及其刑责高低;而药品管理秩序本身的违反或侵害程度,不再影响本罪的成立,而只能影响刑责高低。将保护的重点倾向于对公众健康的保护,而不仅仅只以药物管理秩序为主,考虑到《我不是药神》影片所传达的现实困境,这种做法更有利于民生。



达必诚律师咨询

上海达必诚刑事辩护专业团队,16年专注刑事辩护经验 ,最高人民检察院和省级人民检察院民事、行政诉讼监督案件咨询专家。上海律协专业认定刑事辩护律师、上海律协第十届刑事辩护业务研究委员会委员,专业从事刑事辩护的资深律师。

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